《中华人民共和国外商投资法》（下称“外商投资法”）2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，我们将结合管理实践从法律适用的角度逐条解读相关法律制度，现将外商投资法第一大部分“原则”部分的有关问题解读如下：

  1.什么是外商投资？

  答：外商投资法第二条规定，外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

  本条需要明确几个要点：一是外商投资必须是外国投资者进行的投资，外国投资者包括外国的自然人、企业或者其他组织，可以是自然人、法人或非法人组织，可以是经营性组织也可以是非经营性组织。二是外商投资包括直接投资和间接投资两种方式，但是外商投资法并未明确间接投资的标准，留待国务院法规或部门规章进一步细化。三是投资行为必须在中国境内，在中国境外的投资不受本法规制。四是必须是投资行为，投资是以营利为目的行为，不以营利为目的行为则不受本法规制。五是外商投资包括四种基本类型：新设外商投资企业（新设）；并购（取得境内企业的股权、股份或其他权益）；新设投资项目；其他投资方式（其他投资方式是什么，法律并未作明确规定，留待相关配套规制予以明确。）

  2.外商投资和外商投资企业的区别？

  答：《外商投资法》名称已与“外资三法”（中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法）明显不同，“企业”一词已经删除。同时外商投资法第二条在对外商投资作出有关规定的基础上，进一步规定“外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。”说明立法者对外商投资和外商投资企业的法律概念做了区分，把握这种区分可以从以下几个方入手：

  一是外商投资法规制重心发生了重大转变，已经从规制外商投资企业到规制外商投资行为转变，外商投资法更加关心外商投资行为，而非外商投资企业的治理。

  二是外商投资法律转向规制外商投资行为符合国际投资潮流。比如《2012年美国双边投资协定范本》明确，外商投资是指投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的任何资产,其中投资特征包括资本或其他资源的投入、收益或利润的预期或风险的承担。投资的形式包括:(a)企业;(b)企业的股份、股票或其他形式的参股;(c)债券、信用债券或其他债权文件和贷款;(d)期货、期权和其他衍生品;(e)交钥匙、建设、管理、生产、特许、收益分享以及其他类似的合同;(f)知识产权;(g)执照、授权、许可和其他根据国内法所授予的类似权利;(h)其他有形或无形财产、动产或不动产,以及相关的财产权利,如租赁、抵押、留置权和质押。外商投资法也充分吸收借鉴的国际投资通行做法，引入“外商投资”概念，这就充分拓宽外商投资的形式和形态，可以说，这是继2016年实行外商投资负面清单管理以来，我国外资开放的又一重大体制创新。

  三是外商投资企业是外商投资直接结果和主要形式。外商投资既可以选择投资企业、也可以采取项目合作或者投资知识产权、财产权益等形式，不管是并购还是新设投资，投资企业最终形成外商投资企业是外商投资的主流和主要形式。国际上，绝大部分外商投资以外商投资企业为主，但不是外商投资的全部。

  3.外国投资者可以投资所有形态的企业吗？

  答：《外商投资法》没有对外商投资企业的形态作出限定，但是投资形态往往属于水平管理措施，国际上通常以负面清单形式列出或者在其他法律法规中予以明确。一个国家对外国投资者在投资企业形态上放宽到何种程度，取决于这个国家的经济发展水平和法律传统。就目前而言，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》明确规定“境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员,从事投资经营活动。”

  我们认为，个体工商户、个人独资企业、农业合作社有其独特的国情背景，近期内预计不会对外国投资者开放，但这并不影响外国投资者在中国市场准入的相关待遇，只是投资形态的选择限制。

  4.国家对外商投资的宏观价值取向是什么？

  答：外商投资法第三条规定“国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。”这是国家对外商投资的基本态度。国家把外资视为稀缺资源，只要是依法投资均予以鼓励。外商投资法第三条进一步明确推进外商投资的主要路径是“实行高水平投资自由化便利化政策”主要目标是“建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。”

  5.外商投资的基本管理原则是什么？

  答：外商投资企业法规定“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”这是外商投资管理的基本原则。准确理解这一原则要从以下几个方面把握：一是准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。二是负面清单是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。三是对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。四是负面清单发布权限是由国务院发布或者经国务院批准发布。负面清单一般由国务院发布或经国务院批准发布，其他单位或地方政府未经国务院授权不得发布外商投资负面清单。五是我国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。这就给我国与相关国家签收国际条约特别是BIT条约留下的法律空间。

  6.外国投资者和外商投资企业的底线是什么？

  答：外商投资法第六条规定“在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。”

  7.哪些部门负有外商投资管理职责？

  答:外商投资法第七条规定“国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。”“县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。”

  理解这条应当从以下几个方面入手:一是我国没有法律意义的外商投资主管部门，在中央层面，外商投资促进、保护和管理分别由商务主管部门和投资主管部门负责，主要是商务部和国家发改委负责。二是在中央层面，卫生健康、工信、文化等部门在各自的领域负责外商投资促进、保护和管理工作。这就说明我国建立了一种以商务、投资主管部门为基础，以有关领域分管部门为支撑的相对分散外商投资管理局面，外商投资管理责任相对分散，通俗的说就是“铁路警察各管一段”“谁家的孩子谁家抱”，这种分散的管理模式符合国际潮流，降低了二次审批和多头管理的制度成本，将对我国外商投资管理模式产生重大影响。

  进一步明确了县级以上人民政府的管理职责，改变了外商投资管理只能由国务院或国务院授权省级人民政府管理的制度安排，县级以上人民政府实施外商投资管理具有了合法依据。